La crisis de lo público, la crisis del derecho en su función social y la crisis de ciudadanía

“La crisis de lo público, la crisis del derecho en su función social y la crisis de ciudadanía: Los retrocesos y las recurrencias de las políticas sociales en Colombia” 

Ideas fuerza

  • Recurrencias en las políticas sociales
  • Retrocesos en las políticas sociales
  • Penalización del gasto social para no aumentar el déficit fiscal
  • Mecanismos de protección social frágiles a pesar del crecimiento económico
  • Apertura económica en Colombia
  • Desmonte gradual de los aranceles
  • Agricultura y producto interno bruto (PIB)
  • Modernización de la economía en los 90 y coyuntura política
  • Responsabilidad social de los empresarios
  • Tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa
  • El paradigma garantista que fundamenta la tutela de las libertades individuales
  • Enfoque paradójico de la sanción penal
  • La dinámica de la guerra al interior del Estado
  • La respuesta penal y social a los problemas ha sido la expedición de “certificados de pobreza
  • Falta de cohesión entre la política criminal y la política social como factor recurrente
  • Crisis de lo público
  • Crisis de la función social del derecho
  • Crisis de ciudadanía
  • Falta de interconexión entre los sistemas legales y jurídicos de protección de los derechos
Esta reflexión tiene como punto de apoyo lo expresado por Laura Tavares sobre las recurrencias y los retrocesos en las políticas sociales en América Latina para quien se evidencia una ortodoxia neoliberal que se eterniza en el campo de lo económico penalizando el gasto social para que no aumente el déficit fiscal; que omite el seguimiento a las características esenciales de las políticas públicas y muestra su incapacidad para transformar las soluciones de emergencia en políticas estructurales, con lo cual los mecanismos de protección social progresivamente resultan frágiles incluso en contextos de crecimiento económico para nuestros países.

A esta problemática, a mi juicio, subyace una crisis de lo público, una crisis del derecho en su función social y una crisis de ciudadanía. En Colombia, el 20 de febrero de 1990, inició la apertura económica, en el gobierno de César Gaviria, así lo dictaminó un documento de política pública, CONPES 2494, con el propósito de mejorar sus relaciones comerciales, incentivar el crecimiento de la industria nacional por virtud de la competencia con los demás países, una mejor disponibilidad tanto de bienes como de consumidores y, el desmonte gradual de los aranceles (el plan era disminuir el nivel conjunto de arancel y sobretasa del 33.5% vigente en noviembre de 1990, a 14.6% en 1994). 

Es así como, la agricultura representaba el 22.30% del Producto Interno Bruto; la industria manufacturera ocupaba otro 21.10% mientras que el sector financiero era del 15% y para el 2017, la ecuación ya había variado sustancialmente, por cuanto el sector financiero pasó al 21.20% convirtiéndose en el sector que más le aportaba al producto nacional. Por su parte el sector agrícola aportó un 6,30% y la industria manufacturera disminuyó hasta el 10.90%. Retrotrayéndome a la intención de modernización de la economía en los 90, ésta no se dinamizó, con explicaciones que van desde: (i) que la reforma promovida fue temprana; (ii) que los procesos impulsados fueron incompletos o lentos, como el desmonte de los aranceles y, (iii) que la reforma económica se dio en una coyuntura política, habida cuenta de la dejación de armas y la reinserción social del M-19 y, la expedición de una nueva carta política, la Constitución de 1991, en el marco de una Asamblea Nacional Constituyente, que trajo consigo, un acento especial en la protección de los derechos fundamentales de las personas marcando una diferencia con la carta magna anterior, la Constitución de 1886, que durante un siglo rigió velando con particular énfasis por los intereses del Estado y de sus agencias, y, trajo también, la nueva carta política, la independencia del Banco emisor, el Banco de la República, con determinaciones como la suspensión de subsidios a la producción agropecuaria. 

La apertura comercial condujo a la quiebra a microempresarios; los grandes empresarios no asumieron su responsabilidad social con la solvencia que ameritaba el nuevo contexto socio-político; aunque progresivamente se fortalecieron las organizaciones de la Sociedad Civil, u organizaciones no gubernamentales (ONGs), sus exigencias de protección de los derechos de los sectores más desprotegidos de la Sociedad fueron atendidas por la comunidad internacional en el marco de demandas internacionales, es así como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, condenó al Estado colombiano por los hechos violentos de Trujillo sucedidos entre los años de 1988 y 1990, y, en un hecho sin precedentes en la historia del país, por primera vez, en el año 95, el Estado colombiano, públicamente, bajo la administración de Ernesto Samper, aceptó responsabilidad por la acción y la omisión de servidores públicos en la ocurrencia de tales hechos, que se concretaron en la desaparición, tortura y asesinato de 107 personas (crisis de lo público). 

Desde el punto de vista regulativo, el tránsito de la Constitución Política de 1886 a la actualmente vigente de 1991, implicó al menos en el discurso jurídico normativo un salto cualitativo respecto de: (i) la protección de los derechos fundamentales de las personas respecto de la defensa del Estado; (ii) el tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa al prever mecanismos de participación directa de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato; (iii) la previsión del recurso de amparo o de tutela; (iv) la creación de la Corte Constitucional para el control constitucional de la Carta Magna y (v) la creación de la Fiscalía General de la Nación para que asumiera exclusivamente funciones como ente acusador dando paso a la implementación del sistema penal con tendencia acusatoria, entre otros aspectos, cambios dirigidos a la profundización o refuerzo de la percepción del derecho como un sistema de garantías a la luz de los principios reconocidos en el Estado Social de Derecho[1]

Sin embargo, a mi juicio el “paradigma “garantista” que Luigi Ferrajoli plantea como la teoría del derecho propia del Estado constitucional de Derecho, la cual tiene por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente al ejercicio arbitrario de poder, a mi juicio, atribuye al Derecho Penal funciones instrumentales de protección de los derechos enmarcadas en una perspectiva vindicativa que no logra superar ni el retribucionismo jurídico (donde la pena es consecuencia de un delito) pues la sanción penal, en un enfoque paradójico que pretende maximizar la satisfacción de los intereses sociales y al mismo tiempo infligir el menor sufrimiento a los penados. 

Corolario de esto, fue la expedición, en 1986, del estatuto de drogas, a través de la Ley 30, aún vigente en Colombia, que desarrolla una discursiva del derecho penal del enemigo (el enemigo no merece el trato de persona (Carl Schmitt), se introduce la dinámica de la “guerra” en el Estado etc., que se traduce en la “guerra” contra todo aquello que configure una amenaza con el Estado.

Ejemplo guerra contra las drogas; guerra contra la corrupción etc), que propone la guerra contra las drogas. Como contrapeso a esa política represiva, la Corte Constitucional en 1994 (Sentencia C-221 del 5 de mayo), se pronunció a favor de la despenalización de la dosis personal. Para esa época, se empezó a discutir en diferentes escenarios la necesidad de una reforma penal en la que se concibiera el proceso penal como un proceso de partes, es decir, un proceso penal con tendencia acusatoria, que finalmente logró materializarse en la reforma al Código penal (Ley 599 de 2000) y del Estatuto procesal penal (ley 600 de 2000) (Crisis de la función social del Derecho). 

Se concluye que en la década de los 80 y los 90 hasta la actualidad, la respuesta penal y social a los problemas ha sido la expedición de “certificados de pobreza” en detrimento de la construcción de una verdadera ciudadanía que promueva el principio de solidaridad del Estado y la empresa privada hacia las personas y en esa medida, las políticas sociales y la política criminal a pesar de sus “buenos propósitos” le ha faltado coherencia y consistencia. 

El consenso de protección de los derechos de las personas y las comunidades desprotegidos emitido en la Asamblea Nacional Constituyente se ha desvanecido en la incertidumbre de los sistemas jurídicos o legales por su falta de interconexión y de las políticas sociales por la ausencia de integralidad y la evidente falta de cohesión entre ambas, política social y política criminal, como factor recurrente y explicativo del retroceso social (Crisis de la construcción de ciudadanía). En suma, existe en Colombia un divorcio entre la política criminal y las políticas sociales por cuanto son intra incoherentes e intra inconsistentes, de modo que si el discurso penal y social se mantiene con una “doble moral” la posibilidad de construir una verdadera ciudadanía mantendrá la línea abismal que hoy los separa.

Marisol Palacio Cepeda

Presidente FIBESJ